BEK 2023 30

Kantonsgericht Schwyz Beschluss vom 7. September 2023 BEK 2023 30 Mitwirkend Kantonsgerichtsvizepräsidentin Daniela Pérez-Steiner, Kantonsrichterinnen Clara Betschart und Ilaria Beringer, Gerichtsschreiberin Julia Lüönd. In Sachen A.________, Beschuldigter und Beschwerdeführer, verteidigt durch Rechtsanwalt B.________, gegen Staatsanwaltschaft, 2. Abteilung, Postfach 1201, Schmiedgasse 21, 6431 Schwyz, Strafverfolgungsbehörde und Beschwerdegegnerin, vertreten durch Staatsanwältin D.________, betreffend DNA-Profilerstellung und erkennungsdienstliche Erfassung (Beschwerde gegen die Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 24. Februar 2023, SU 2021 8823);- hat die Beschwerdekammer,

Kantonsgericht Schwyz 2 nachdem sich ergeben und in Erwägung:

1. Die Staatsanwaltschaft führt gegen den Beschwerdeführer ein Strafver- fahren wegen Vergehen gegen das Betäubungsmittelgesetz (Art. 19 Abs. 1 BetmG), Fahrens in fahrunfähigem Zustand (Art. 91 Abs. 2 lit. b SVG) sowie Widerhandlung gegen das Waffengesetz (Art. 33 Abs. 1 WG). Der Beschwer- deführer wird verdächtigt, im Zeitraum vom 30. Juli 2015 bis 18. Oktober 2021 mit Drogen gehandelt, Marihuana konsumiert und unter Drogeneinfluss ein Motorfahrzeug geführt zu haben. Ausserdem wird er verdächtigt, zwischen dem 13. Juni 2020 und dem 14. Juni 2020 drei Soft-Air-Waffen ohne Bewilli- gung transportiert zu haben (angefochtene Verfügung, Betreff und E. 1; U- act. 9.0.001 und 9.0.003). Nachdem die Polizei die erkennungsdienstliche Erfassung des Beschwerdeführers sowie einen Wangenschleimhautabstrich (WSA) angeordnet (U-act. 1.1.002) und der Beschwerdeführer sich dieser verweigert hatte (angefochtene Verfügung, E. 2), ordnete die Staatsanwalt- schaft mit Verfügung vom 24. Februar 2023 die nicht invasive Probeentnahme zwecks DNA-Analyse, die Erstellung eines DNA-Profils sowie die Dokumenta- tion der Körpermerkmale und Abdrücke identifizierender Körperteile an. Für den Fall der Weigerung des Beschwerdeführers ordnete die Staatsanwalt- schaft den Vollzug der Massnahmen unter Anwendung verhältnismässiger Gewalt an. Zudem beauftragte sie die Kantonspolizei Schwyz, den WSA des Beschwerdeführers dem Institut für Rechtsmedizin der Universität Zürich zu- zustellen mit dem Auftrag, ein DNA-Profil zu erstellen und dieses in die DNA- Datenbank aufzunehmen. Gegen diese Verfügung erhob der Beschwerdefüh- rer am 9. März 2023 rechtzeitig Beschwerde mit den Anträgen, es sei die an- gefochtene Verfügung aufzuheben, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. MWST zulasten der Beschwerdegegnerin, und es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen (KG-act. 1, S. 2). Die Staatsanwalt- schaft verwies in ihrer Beschwerdeantwort vom 13. März 2023 auf die Be- gründung der angefochtenen Verfügung sowie die Untersuchungsakten und beantragte die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde (KG-act. 4). Mit

Kantonsgericht Schwyz 3 Eingabe vom 5. April 2023 ersuchte der Beschwerdeführer erneut um Ge- währung der aufschiebenden Wirkung seiner Beschwerde (KG-act. 7), wor- aufhin der Beschwerde mit Verfügung vom 21. April 2023 die aufschiebende Wirkung zuerkannt wurde (KG-act. 12).

2. Bei den dem Beschwerdeführer vorgeworfenen Verstössen gegen Art. 19 Abs. 1 BetmG, Art. 91 Abs. 2 lit. b SVG sowie gegen Art. 33 Abs. 1 WG handelt es sich angesichts deren abstrakten Strafandrohungen (Freiheits- strafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe) um Vergehen im Sinne Art. 10 Abs. 3 StGB. Zu deren Aufklärung kann gemäss Art. 255 Abs. 1 lit. a StPO von der beschuldigten Person eine Probe genommen und ein DNA-Profil er- stellt werden. Ein solches Vorgehen ist nach der Praxis des Bundesgerichts nicht nur zur Untersuchung bereits begangener und den Strafverfolgungs- behörden bekannter Delikte möglich, deren die beschuldigte Person verdäch- tigt wird, sondern auch zur Aufklärung von den Strafbehörden noch unbekann- ten vergangenen oder zukünftigen Delikten. Das DNA-Profil kann sowohl Irr- tümer bei der Identifikation einer Person und die Verdächtigung Unschuldiger verhindern als auch präventiv wirken und so zum Schutz Dritter beitragen. Art. 255 StPO ermöglicht indes keine routinemässige (invasive) Entnahme von DNA-Proben resp. deren generelle Analyse (zum Ganzen: BGE 147 I 372, E. 2.1; BGE 145 IV 263, E. 3.3, m.w.H.; zur Publikation vorgesehenes Urteil des Bundesgerichts 6B_911/2021 vom 19. Juni 2023, E. 3.3; Urteil des Bun- desgerichts 1B_336/2019 vom 3. Dezember 2019, E. 3.1; vgl. auch Schmid/ Jositsch, Schweizerische Strafprozessordnung Praxiskommentar, 3. A. 2018, Art. 255 StPO N 2). Diese Ausführungen gelten gleichermassen für die erken- nungsdienstliche Erfassung im Sinne von Art. 260 Abs. 1 StPO, mit dem Un- terschied, dass diese auch für Übertretungen angeordnet werden kann (BGE 147 I 372, E. 2.1), wie etwa gemäss Art. 19a Ziff. 1 BetmG i.V.m. Art. 103 StGB für den eigenen Konsum von Betäubungsmitteln resp. damit einhergehenden Widerhandlungen im Sinne von Art. 19 BetmG.

Kantonsgericht Schwyz 4 Erkennungsdienstliche Massnahmen und die Aufbewahrung der Daten kön- nen das Recht auf persönliche Freiheit bzw. körperliche Integrität nach Art. 10 Abs. 2 BV sowie das Recht auf informationelle Selbstbestimmung nach Art. 13 Abs. 2 BV berühren. Das Bundesgericht beurteilte solche Eingriffe in die per- sönliche Freiheit bzw. körperliche Integrität sowie die informationelle Selbst- bestimmung bisher als leicht (BGE 145 IV 263, E. 3.4, m.w.H.; Urteil des Bun- desgerichts 1B_336/2019 vom 3. Dezember 2019, E. 3.2) und lässt in der neuesten Rechtsprechung offen, ob der Eingriff in die informationelle Selbst- bestimmung allenfalls als schwer zu beurteilen ist (BGE 147 I 372, E. 2.3.1 und 2.3.3). Einschränkungen von Grundrechten bedürfen jedenfalls einer ge- setzlichen Grundlage und müssen durch ein öffentliches Interesse gerechtfer- tigt sowie verhältnismässig sein (Art. 36 BV; BGE 145 IV 263, E. 3.3, m.w.H.; zur Publikation vorgesehenes Urteil des Bundesgerichts 6B_911/2021 vom

19. Juni 2023, E. 3.3). Nach Art. 197 Abs. 1 StPO können Zwangsmass- nahmen nur ergriffen werden, wenn sie gesetzlich vorgesehen sind (lit. a), ein hinreichender Tatverdacht vorliegt (lit. b), die damit angestrebten Ziele nicht durch mildere Massnahmen erreicht werden können (lit. c) und die Bedeutung der Straftat die Zwangsmassnahme rechtfertigt (lit. d). Keinen hinreichenden Tatverdacht i.S.v. Art. 197 Abs. 1 StPO kann es im Hinblick auf künftige Straf- taten geben. Dies steht der Erstellung eines DNA-Profils für derartige Delikte nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung jedoch nicht entgegen (BGE 145 IV 263, E. 3.4; vgl. Schmid/Jositsch, a.a.O., Art. 255 StPO N 2). Ein hinreichender Tatverdacht muss in Bezug auf diejenige Tat bestehen, die An- lass zur Probenahme oder zur Profilerstellung gibt. Aufgrund der Rechtspre- chung genügen für allfällige künftige Straftaten hingegen erhebliche und kon- krete Anhaltspunkte dafür, dass die beschuldigte Person in andere – auch künftige – Delikte einer gewissen Schwere verwickelt sein könnte. Nur wenn solche Anhaltspunkte vorliegen, ist die Erstellung eines DNA-Profils, das nicht der Aufklärung der Straftaten eines laufenden Strafverfahrens dient, auch ver- hältnismässig (BGE 147 I 372, E. 4.2; BGE 145 IV 263, E. 3.4, m.w.H.; zur

Kantonsgericht Schwyz 5 Publikation vorgesehenes Urteil des Bundesgerichts 6B_911/2021 vom

19. Juni 2023, E. 3.4.3; vgl. auch BBl 2019 6796, Art. 255 Abs. 1bis StPO). Darüber hinaus sind allfällige Vorstrafen der beschuldigten Person zu berück- sichtigen. Ist sie nicht vorbestraft, schliesst das die Erstellung eines DNA- Profils nicht aus, sondern es fliesst als eines von vielen Kriterien in die Ge- samtabwägung ein und ist entsprechend zu gewichten (BGE 145 IV 263, E. 3.4, m.w.H.; Urteil des Bundesgerichts 1B_333/2019 vom 1. Oktober 2019, E. 3.2). Dies gilt auch für das Vorliegen einschlägiger Vorstrafen der beschul- digten Person, was nicht automatisch bedeutet, dass die Erstellung eines DNA-Profils verhältnismässig ist (BGE 147 I 372, E. 4.3.2).

3. Die Parteien haben Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV; Art. 3 Abs. 2 lit. c und Art. 107 Abs. 1 StPO). Wesentlicher Bestandteil dieses Anspruchs ist die Begründungspflicht, die verhindern soll, dass sich die Behörde von unsachlichen Motiven leiten lässt, und es dem Betroffenen zu- dem ermöglichen soll, den Entscheid der Behörde sachgerecht anzufechten. Der Betroffene wie im Übrigen auch die Rechtsmittelinstanz müssen sich über die Tragweite des Entscheids ein Bild machen können. Die Behörde muss wenigstens kurz die Überlegungen nennen, von denen sie sich leiten liess und auf die sie ihren Entscheid stützt. Sie kann sich auf die für den Entscheid we- sentlichen Gesichtspunkte beschränken (Urteil des Bundesgerichts 6B_948/2013 vom 22. Januar 2015, E. 2.2.3; BGE 139 IV 179, E. 2.2). Eine nicht besonders schwerwiegende Verletzung des rechtlichen Gehörs kann ausnahmsweise als geheilt gelten, wenn der Betroffene die Möglichkeit zur Äusserung vor einer Rechtsmittelinstanz erhält, die sowohl den Sachver- halt wie auch die Rechtslage frei überprüfen kann. Unter dieser Vor- aussetzung ist selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör von einer Heilung des Mangels auszugehen, wenn die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zu einem formalistischen Leerlauf

Kantonsgericht Schwyz 6 und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (Urteile des Bundesgerichts 1B_334/2018 vom 30. Juli 2018, E. 2.5, m.w.H. und 1B_70/2018 vom 10. April 2018, E. 2.2).

a) Die Staatsanwaltschaft begründete die Anordnung zur DNA-Profil- erstellung und erkennungsdienstlichen Erfassung damit, dass der Beschwer- deführer verdächtigt werde, in der Zeitspanne vom 30. Juli 2015 bis zum

18. Oktober 2021 mit Drogen gehandelt, Marihuana konsumiert und unter Drogeneinfluss ein Motorfahrzeug geführt zu haben. Anlässlich einer Ver- kehrskontrolle am 18. Oktober 2021 sei der Drogenschnelltest des Beschwer- deführers positiv auf Cannabis ausgefallen und in dessen Fahrzeug seien ca. 200 g Marihuana (zwei vakuumierte Beutel mit je ca. 100 g) sichergestellt worden. Das erstellte Gutachten des Instituts für Rechtsmedizin Zürich weise seine Fahrunfähigkeit nach. Ausserdem werde er verdächtigt, zwischen dem

13. Juni 2020 und dem 14. Juni 2020 drei Soft-Air-Waffen ohne Bewilligung transportiert zu haben (angefochtene Verfügung, Betreff und E. 1). Die Erstel- lung des DNA-Profils diene vorliegend nicht (nur) dem Zweck, die erwähnten Straftaten aufzuklären. Vielmehr sollen damit allfällige künftige Straftaten des Beschwerdeführers, insbesondere betreffend den Handel mit Betäubungsmit- teln, verhindert oder einfacher entdeckt werden können. Weiter gelte es abzu- klären, ob die beschuldigte Person als Täterschaft anderer (gleichgelagerter) Delikte infrage komme. Die gesetzlichen Grundlagen für die Erstellung eines DNA-Profils und die erkennungsdienstliche Erfassung seien vorhanden und es sei nicht ersichtlich, inwiefern die Interessen des Beschwerdeführers das öf- fentliche Interesse an der Verhinderung resp. Entdeckung allfälliger (künftiger) weiterer Straftaten überwiegen sollen (angefochtene Verfügung, E. 6 ff.).

b) Diesen Erwägungen der Staatsanwaltschaft lässt sich nicht entnehmen, inwiefern die erkennungsdienstliche Erfassung und die DNA-Probenahme sowie DNA-Profilerstellung für die Aufklärung der vorliegend erwähnten Straf-

Kantonsgericht Schwyz 7 taten notwendig sein sollen. Weiter fehlt es in Bezug auf den von der Staats- anwaltschaft geäusserten Verdacht des Drogenhandels an der Darlegung von konkreten Tatsachen, die einen solchen Verdacht begründen sollen, zumal selbst ein grosser Drogenvorrat dem privilegierten Eigenkonsum dienen kann (Schlegel/Jucker, in: Donatsch [Hrsg.], StGB-/JStG-Kommentar mit weiteren Erlassen und Kommentar zu den Strafbestimmungen des SVG, BetmG, AlG und OBG, 21. A. 2022, Art. 19a BetmG N 3), jedenfalls im Fall von Marihuana, und insofern nicht bereits aufgrund der Sicherstellung von 200 g Marihuana im Fahrzeug des Beschwerdeführers von einem solchen hinreichenden Tatver- dacht auszugehen ist. Ebenso wenig führt die Staatsanwaltschaft aus, dass resp. aufgrund welcher konkreten Umstände erhebliche und konkrete An- haltspunkte für eine allfällige Verwicklung der beschuldigten Person in andere

– auch künftige – Delikte einer gewissen Schwere bestehen. Um der Begrün- dungspflicht nachzukommen, reicht die diesbezügliche Erwägung der Staats- anwaltschaft, mit der Erstellung eines DNA-Profils sollten allfällige künftige Straftaten des Beschwerdeführers, insbesondere betreffend den Handel mit Betäubungsmitteln, verhindert oder einfacher entdeckt werden können, nicht aus. Es wäre unter Bezugnahme auf die Untersuchungsakten vielmehr darzu- legen gewesen, woraus sich solche erheblichen und konkreten Anhaltspunkte u.a. für eine Verwicklung des den vorliegenden Akten zufolge (U-act. 1.1.001) bislang nicht vorbestraften Beschwerdeführers in den Handel mit Betäu- bungsmitteln ergeben sollen. Insofern verletzte die Staatsanwaltschaft die Pflicht zur Begründung ihres Entscheids und mithin den Anspruch des Be- schwerdeführers auf rechtliches Gehör.

c) Weil die Staatsanwaltschaft in der Beschwerdeantwort bloss auf ihre Begründung in der angefochtenen Verfügung verwies und im Übrigen auf Ge- genbemerkungen verzichtete (KG-act. 4), kommt eine Heilung der Gehörsver- letzung im vorliegenden Beschwerdeverfahren trotz fehlender Rüge dieser Verletzung (vgl. Art. 391 Abs. 1 lit. a StPO) und trotz voller Kognition der Be- schwerdeinstanz (Art. 393 Abs. 2 StPO; Urteil des Bundesgerichts

Kantonsgericht Schwyz 8 6B_448/2017 vom 22. Februar 2018, E. 2.2) nicht infrage, da sich der Be- schwerdeführer ansonsten zur diesbezüglichen, erstmals auf die Untersu- chungsakten bezugnehmende Begründung durch die Beschwerdeinstanz nicht mehr äussern könnte und so wiederum sein Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt würde. Die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz ist somit unumgänglich und führt weder zu einem formalistischen Leerlauf noch zu un- nötigen Verzögerungen. Die angefochtene Verfügung der Staatsanwaltschaft ist daher aufzuheben und die Sache im Sinne der Erwägungen an die Staats- anwaltschaft zurückzuweisen.

4. Ausgangsgemäss gehen die Kosten des Beschwerdeverfahrens zulas- ten des Kantons (Art. 428 Abs. 4 StPO). Hebt die Rechtsmittelinstanz einen Entscheid nach Art. 409 StPO auf, so haben die Parteien Anspruch auf eine angemessene Entschädigung (Art. 436 Abs. 3 StPO). Diese Bestimmung gilt auch bei einer Rückweisung nach einem Beschwerdeverfahren im Sinne von Art. 397 Abs. 2 StPO (Wehrenberg/Frank, in: Niggli/Heer/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 3. A. 2023, Art. 436 StPO N 14). Im Hinblick auf den anzuwendenden Honorarrahmen (Fr. 180.00 bis Fr. 5’000.00 gemäss § 13 lit. d GebTRA), den Aufwand für die elfseitige Beschwerde und die einseitige Eingabe vom 5. April 2023 (KG-act. 1 und 7) sowie die geringen rechtlichen Schwierigkeiten erscheint eine Entschädigung für das Beschwerdeverfahren in Höhe von pauschal Fr. 800.00 (inkl. Auslagen und MWST) angemessen (§§ 2 und 6 GebTRA);-

Kantonsgericht Schwyz 9 beschlossen:

1. Die Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 24. Februar 2023 (SU 2021

8823) wird aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen an die Staatsanwaltschaft zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 1’500.00 gehen zulasten des Kantons.

3. Dem Beschwerdeführer wird für das Rechtsmittelverfahren eine Ent- schädigung von pauschal Fr. 800.00 (inkl. MWST und Auslagen) ausge- richtet.

4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Strafsa- chen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden. Die Be- schwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen.

5. Zufertigung an Rechtsanwalt B.________ (2/R), die Staatsanwaltschaft (1/A an die 2. Abteilung mit den Akten und 1/R an die Amtslei- tung/zentraler Dienst) sowie nach definitiver Erledigung an die Staats- anwaltschaft (1/R, an die 2. Abteilung) und an die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv). Namens der Beschwerdekammer Die Kantonsgerichtsvizepräsidentin Die Gerichtsschreiberin Versand 8. September 2023 rfl